Il existe une idée assez répandue selon laquelle l’amélioration de la commande publique passerait d’abord par l’adoption de textes plus précis, plus complets et plus contraignants. Cette exigence est évidemment légitime. Un système de marchés publics ne peut fonctionner correctement sans un cadre juridique clair, cohérent et suffisamment protecteur.
Mais une question mérite d’être posée : un bon texte suffit-il à garantir une bonne commande publique ?
La réponse est nécessairement nuancée.
La règle juridique constitue le point de départ de toute politique de commande publique. Elle définit les principes, fixe les procédures, répartit les compétences et détermine les mécanismes de contrôle. Elle permet ainsi de créer un cadre commun dans lequel doivent s’inscrire les décisions des autorités contractantes (AC) et les comportements des opérateurs économiques.
Mais une règle, aussi bien conçue soit-elle, ne produit pas automatiquement les effets que son auteur en attend.
Entre le texte qui prescrit et la pratique qui se réalise, il existe tout un ensemble de conditions qui déterminent l’effectivité du droit : la capacité des institutions, la compétence des acteurs, la qualité de la préparation des procédures, l’efficacité des mécanismes de contrôle, la disponibilité des ressources, mais également la culture administrative et le respect des exigences d’intégrité.
C’est précisément à ce niveau que se situe, à mon sens, l’une des principales difficultés de la commande publique.
Le véritable défi : passer de la règle à la pratique.
Un système peut disposer d’un corpus juridique relativement élaboré et continuer à connaître des difficultés dans son fonctionnement quotidien.
Pourquoi ?
Parce que l’existence d’une règle ne garantit ni sa compréhension uniforme, ni son application correcte, ni même son contrôle effectif :
- Une procédure peut être juridiquement bien encadrée sur le papier, mais devenir fragile lorsque les acteurs chargés de la mettre en œuvre ne disposent pas des compétences nécessaires.
- Une institution peut être investie d’une mission de contrôle sans disposer des moyens humains, techniques ou organisationnels permettant de l’exercer pleinement.
- Une procédure peut également être contrôlée après son déroulement, alors que certaines difficultés auraient pu être évitées si elles avaient été identifiées suffisamment tôt.
Il existe donc une différence essentielle entre l’existence formelle d’une garantie juridique et son effectivité réelle.
Cette distinction est particulièrement importante en matière de marchés publics, parce que la procédure met en interaction de nombreux acteurs et plusieurs niveaux de responsabilité. La qualité du résultat final dépend ainsi rarement d’un seul élément.
Prenons un exemple simple.
Imaginons qu’une administration doive acquérir un équipement destiné à répondre à un besoin clairement identifié. Le cadre juridique impose une procédure de mise en concurrence, prévoit des critères d’évaluation et organise le contrôle des différentes étapes.
Sur le papier, les garanties semblent donc réunies.
Mais supposons que le besoin ait été mal défini dès le départ. Les spécifications techniques peuvent alors être formulées de manière trop restrictive ou ne pas correspondre exactement aux besoins réels de l’administration. Plusieurs opérateurs peuvent participer à la procédure, les offres peuvent être régulièrement ouvertes et évaluées, et les différentes formalités peuvent même être respectées.
Pourtant, le résultat peut demeurer insatisfaisant.
Pourquoi ?
Parce que la procédure peut être correctement appliquée alors que le besoin initial a été mal déterminé.
Dans cet exemple, le problème ne se situe pas nécessairement dans la règle de passation elle-même. Il apparaît en amont, au niveau de la préparation du marché. Une faiblesse dans l’identification du besoin peut ainsi affecter successivement la rédaction des spécifications, la concurrence entre les opérateurs, l’évaluation des offres et, finalement, l’efficacité de la dépense publique.
Cet exemple montre une chose essentielle : une procédure régulière n’est pas toujours synonyme de résultat optimal.
La conformité juridique demeure indispensable, mais elle ne peut être confondue avec la performance globale de l’achat public.
La commande publique est un système, pas seulement une procédure.
C’est ici que l’approche systémique prend tout son sens.
La commande publique ne peut être réduite à un ensemble de formulaires, de délais et de formalités à respecter. Elle constitue un système dans lequel interviennent simultanément des normes, des institutions, des personnes ou des acteurs, des mécanismes de contrôle et des pratiques administratives.
- Une faiblesse à un niveau peut alors produire des conséquences à un autre.
- Une règle ambiguë peut donner lieu à des interprétations différentes.
- Une interprétation différente peut conduire à une pratique administrative divergente.
- Une pratique divergente peut fragiliser l’égalité de traitement entre les opérateurs économiques.
- Une insuffisance du contrôle peut ensuite permettre à une irrégularité de se poursuivre jusqu’à un stade où sa correction devient plus difficile.
La difficulté ne réside donc pas toujours dans un texte « mauvais ». Elle peut résulter de l’interaction insuffisamment maîtrisée entre plusieurs composantes du système.
Cette observation conduit à déplacer légèrement le regard porté sur les réformes.
Il ne suffit surtout pas de demander : que dit le texte ?
Il faut également se demander : qui doit l’appliquer ? Avec quelles compétences ? Sous quel contrôle ? Avec quels moyens ? Et à quel moment une erreur ou une irrégularité peut-elle encore être corrigée ?
Ces questions permettent de passer d’une conception essentiellement normative de la réforme à une conception davantage orientée vers l’effectivité.
Le contrôle ne doit pas être seulement une sanction.
Cette réflexion conduit naturellement à la question du contrôle.
Le contrôle est souvent perçu comme un mécanisme destiné à constater les irrégularités et, le cas échéant, à en tirer les conséquences. Cette fonction demeure évidemment essentielle.
Mais dans un système moderne de commande publique, le contrôle devrait également être envisagé comme un instrument de prévention et de sécurisation de la décision publique.
Plus une irrégularité ou une erreur est détectée tôt, plus les possibilités de correction sont importantes et moins ses conséquences sont susceptibles de devenir coûteuses ou difficiles à réparer.
Cela suppose cependant que les mécanismes de contrôle soient suffisamment articulés avec les différentes étapes de la procédure.
- Le contrôle intervient-il au moment où une erreur peut encore être corrigée ?
- Les acteurs disposent-ils d’une interprétation suffisamment claire des règles applicables ?
- Les décisions importantes sont-elles suffisamment motivées pour permettre leur vérification ?
- Les responsabilités sont-elles clairement identifiées ?
Ces questions sont aussi importantes que le contenu même des textes.
Un contrôle efficace ne devrait donc pas être pensé uniquement comme le dernier maillon d’une procédure, lorsque la décision est déjà prise ou que le contrat est déjà conclu. Il devrait également contribuer, autant que possible, à prévenir les difficultés avant qu’elles ne produisent leurs effets.
La compétence et l’intégrité restent déterminantes.
Il existe enfin une dimension que les réformes juridiques ne peuvent jamais totalement remplacer : la qualité des acteurs qui font vivre le système.
Une réglementation peut prévoir des procédures sophistiquées ; elle ne peut cependant se substituer durablement à la compétence professionnelle de ceux qui les appliquent.
De même, aucun dispositif juridique ne peut, à lui seul, éliminer tous les risques liés aux conflits d’intérêts, aux comportements opportunistes ou aux atteintes à l’intégrité.
La réforme juridique doit donc nécessairement être accompagnée d’un investissement dans les compétences, la formation, la responsabilité professionnelle et la culture d’intégrité.
Autrement dit, améliorer la commande publique ne consiste pas uniquement à produire davantage de normes. Il faut également créer les conditions permettant aux acteurs de les comprendre, de les appliquer et d’en répondre.
Réformer le système, pas seulement les textes.
Un cadre juridique clair, cohérent et protecteur demeure indispensable à la qualité de la commande publique. Mais il ne suffit pas, à lui seul, à garantir des procédures efficaces, transparentes et orientées vers la satisfaction réelle du besoin public.
L’exemple de la mauvaise définition du besoin le montre clairement : une procédure peut respecter les formalités prévues par les textes tout en conduisant à une dépense inefficace. La conformité juridique constitue donc une exigence fondamentale, mais elle ne peut être confondue avec la performance globale de l’achat public.
La qualité de la commande publique dépend également de la capacité des institutions à appliquer les règles, de la compétence des acteurs, de la qualité de la préparation des marchés, de l’efficacité des contrôles et du respect des exigences d’intégrité. Elle repose ainsi sur l’articulation cohérente de plusieurs composantes, plutôt que sur la seule sophistication du dispositif normatif.
Les priorités d’une réforme devraient dès lors être clairement identifiées :
- simplifier et clarifier les règles lorsque cela est nécessaire,
- renforcer la professionnalisation des acheteurs publics,
- améliorer l’identification et la définition des besoins,
- développer des contrôles préventifs et mieux coordonnés,
- assurer la traçabilité des décisions et,
- consolider les mécanismes de responsabilité et d’intégrité.
La question n’est donc plus seulement de savoir si nous disposons de bons textes, mais si les institutions et les acteurs ont les moyens de les faire produire leurs effets.
Une réforme véritablement efficace devra ainsi mesurer ses résultats non seulement à l’aune de la conformité des procédures, mais aussi de la qualité des décisions, de l’efficacité de la dépense et de la confiance qu’elle inspire.
En définitive, la commande publique ne sera améliorée ni par l’accumulation des normes ni par le seul renforcement des sanctions. Elle le sera par la construction d’un système capable de transformer des règles claires en pratiques compétentes, contrôlées et intègres.
C’est à cette condition que la réforme des textes pourra devenir une véritable réforme de la gouvernance publique.