Lorsqu’une difficulté apparaît dans la passation d’un marché public, le réflexe consiste souvent à rechercher une défaillance dans l’application de la règle : mauvaise interprétation, insuffisance de contrôle, défaut de compétence ou volonté de contourner les procédures.
Cette lecture est parfois justifiée. Mais elle ne doit pas conduire à négliger une question préalable : la règle elle-même est-elle toujours suffisamment claire pour permettre une application uniforme et prévisible ?
Cette interrogation mérite d’autant plus d’attention que la réforme congolaise des marchés publics de 2010 a profondément renouvelé le cadre juridique applicable. La loi n° 10/010 du 27 avril 2010 a voulu substituer à l’ancien dispositif un système inspiré des exigences contemporaines de transparence, de rationalité et d’efficacité. Elle a notamment organisé les principes de la commande publique, les conditions préalables à sa mise en œuvre, les procédures de passation ainsi que les mécanismes de contrôle. (leganet.cd)
Mais l’existence d’un cadre normatif relativement structuré ne signifie pas nécessairement que toutes ses prescriptions présentent le même degré de précision.
Une règle claire est aussi une garantie de sécurité juridique.
Dans le domaine des marchés publics, la clarté de la règle n’est pas une exigence purement formelle. Elle conditionne directement la sécurité juridique des décisions prises par les autorités contractantes et la capacité des opérateurs économiques à comprendre les conditions dans lesquelles ils peuvent accéder à la commande publique.
Une règle suffisamment précise permet, en principe, de déterminer ce qui est obligatoire, ce qui est interdit et ce qui relève d’une faculté laissée à l’appréciation de l’administration.
À l’inverse, lorsque le texte utilise des notions ouvertes, des formulations non limitatives ou des catégories insuffisamment délimitées, une part d’interprétation devient inévitable.
Cette souplesse n’est pas nécessairement un défaut. Le législateur ne peut évidemment pas prévoir à l’avance toutes les situations susceptibles de se présenter dans la diversité des marchés publics. Une réglementation excessivement rigide pourrait elle-même devenir inadaptée aux réalités administratives.
La difficulté apparaît donc moins dans l’existence d’une marge d’appréciation que dans l’étendue de cette marge et dans les garanties qui permettent d’en éviter l’utilisation divergente.
Lorsque le texte ouvre plusieurs possibilités d’interprétation.
Certaines dispositions de la loi relative aux marchés publics illustrent cette difficulté.
L’article 6 énumère ainsi les préalables auxquels toute commande publique doit obéir : identification des projets, évaluation de l’opportunité, programmation budgétaire, disponibilité des crédits, planification des opérations de mise en concurrence, respect des obligations de publicité et de transparence et choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. (leganet.cd)
L’énumération est importante, car elle montre que le législateur entend inscrire la commande publique dans une véritable chaîne de préparation et de sécurisation.
Mais elle soulève également une question : quel est le contenu juridique précis de chacun de ces préalables et quelles conséquences doivent être attachées à leur méconnaissance ?
Prenons l’exemple de « l’évaluation de l’opportunité ». La loi l’impose, mais la détermination des éléments permettant de considérer qu’une telle évaluation a été correctement réalisée suppose nécessairement une appréciation.
- À partir de quel niveau de justification peut-on considérer que l’opportunité d’un projet a été suffisamment établie ?
- Une insuffisance dans cette évaluation constitue-t-elle une simple faiblesse administrative ou une irrégularité susceptible d’affecter la procédure ?
La même interrogation peut être formulée à propos de la « disponibilité des crédits », de la « planification des opérations de mise en concurrence » ou encore du respect des obligations de publicité et de transparence.
Le problème n’est pas que ces exigences soient injustifiées. Il est au contraire qu’elles sont suffisamment importantes pour que leur contenu et leurs effets juridiques soient prévisibles.
Le mot « notamment » n’est pas toujours neutre.
La question se pose également lorsque le législateur utilise des formulations volontairement ouvertes.
Dans le domaine de l’évaluation des offres, la loi retient le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse et énumère plusieurs éléments susceptibles d’être pris en considération. Une telle approche permet d’adapter l’évaluation aux caractéristiques particulières des marchés.
Mais lorsque le texte recourt à des expressions telles que « notamment », il ouvre également la possibilité de prendre en considération d’autres éléments.
Cette technique rédactionnelle peut être utile. Elle évite d’enfermer l’administration dans une liste qui deviendrait rapidement inadaptée.
Elle appelle toutefois une contrepartie : les limites de cette liberté doivent être suffisamment identifiables.
Un critère d’évaluation ne peut véritablement garantir l’égalité entre les soumissionnaires que si ceux-ci peuvent connaître à l’avance les éléments sur lesquels leurs offres seront appréciées et comprendre la manière dont ces éléments seront utilisés.
Autrement, la souplesse recherchée par le texte peut progressivement se transformer en incertitude.
L’urgence : une notion nécessaire, mais à encadrer.
La réglementation récente montre d’ailleurs que certaines notions ont précisément nécessité des clarifications.
C’est le cas de l’urgence. Le décret n° 23/12 du 3 mars 2023 précise notamment que la situation d’urgence doit être réelle, que l’événement doit être imprévisible et que l’urgence ne doit pas résulter du fait de l’autorité contractante ou de la personne responsable des marchés (PRM). Il exclut également la volonté d’accélérer la procédure pour de simples raisons de convenance.
Cette précision est révélatrice d’un phénomène plus général : plus une notion juridique est susceptible de justifier une dérogation à une procédure ordinaire, plus la détermination de ses conditions d’utilisation devient essentielle.
L’urgence ne peut pas être une simple appréciation subjective de la nécessité d’aller plus vite. Elle doit être rattachée à des circonstances répondant aux conditions prévues par le droit.
La clarification apportée par le décret constitue donc une avancée en matière de sécurité juridique. Elle montre aussi que le texte réglementaire joue un rôle déterminant dans la concrétisation de prescriptions législatives qui, par leur nature, peuvent laisser subsister une marge d’interprétation.
Lorsque plusieurs textes doivent être lus ensemble.
Une autre source possible d’incertitude tient à l’articulation entre les différents niveaux normatifs.
La loi fixe les principes et les règles fondamentales. Le décret portant Manuel de procédures vient ensuite préciser les modalités pratiques de leur mise en œuvre. Le dispositif comporte également des règles relatives aux seuils, au contrôle, à la programmation et, désormais, à la gestion électronique des marchés publics.
Cette architecture est normale dans un système juridique complexe.
Elle impose cependant que les différents textes soient suffisamment cohérents pour que l’utilisateur de la règle puisse reconstruire facilement la norme applicable.
La difficulté ne réside donc pas seulement dans chaque disposition prise isolément. Elle peut également apparaître dans leur combinaison.
Une règle peut être claire lorsqu’elle est lue seule et devenir plus délicate à interpréter lorsqu’elle doit être combinée avec une disposition d’un autre texte, une règle de seuil, une exception ou une procédure particulière.
C’est précisément à ce niveau que l’insécurité juridique peut apparaître sans qu’il soit nécessaire de supposer une volonté de contourner la loi.
L’ambiguïté normative peut produire une diversité des pratiques.
Il faut ici éviter une conclusion trop rapide.
Toute imprécision normative ne conduit pas automatiquement à une irrégularité. Dans de nombreux cas, l’administration dispose légitimement d’un pouvoir d’appréciation. L’interprétation fait partie du fonctionnement normal du droit.
Le risque apparaît lorsque des situations juridiquement comparables peuvent recevoir des traitements différents parce que les acteurs ne disposent pas de critères suffisamment stabilisés pour interpréter la règle de la même manière.
À ce moment, la difficulté dépasse la seule question technique de rédaction des textes.
Elle touche directement aux principes de sécurité juridique, de prévisibilité et d’égalité de traitement qui doivent accompagner la commande publique.
Une règle ambiguë peut en effet produire des pratiques divergentes ; des pratiques divergentes peuvent conduire à des décisions différentes ; et des décisions différentes peuvent, à leur tour, fragiliser la confiance des opérateurs dans l’équité de la procédure.
Faut-il alors considérer que le problème vient du texte ?
Il serait excessif de répondre systématiquement par l’affirmative.
Le droit des marchés publics doit conserver une certaine souplesse pour tenir compte de la diversité des opérations, des besoins administratifs et des situations exceptionnelles. Une réglementation parfaitement détaillée dans ses moindres aspects serait probablement aussi difficile à appliquer qu’une réglementation trop vague.
L’enjeu est plutôt de rechercher un équilibre entre souplesse normative et prévisibilité juridique.
Cet équilibre suppose des textes suffisamment précis sur les éléments essentiels de la procédure, des définitions cohérentes, une articulation claire entre la loi et ses textes d’application et, lorsque des marges d’appréciation sont laissées à l’administration, des critères permettant d’en encadrer l’exercice.
La révision ou l’actualisation des textes peut naturellement contribuer à cet objectif. Mais elle ne constitue pas nécessairement la réponse à toutes les difficultés.
Car même lorsqu’une règle est relativement claire, son interprétation et son application peuvent encore susciter des divergences.
C’est ici que surgit une question qui dépasse la seule qualité rédactionnelle de la norme : comment garantir qu’une règle, une fois interprétée et appliquée par les différents acteurs de la commande publique, produise effectivement un cadre suffisamment stable et prévisible ?
Cette interrogation conduit naturellement vers la question du contrôle.
Non pas encore pour déterminer quel contrôle serait préférable, mais pour poser une question plus fondamentale : les mécanismes actuellement prévus permettent-ils de détecter, de corriger et surtout de stabiliser suffisamment tôt les difficultés juridiques susceptibles d’affecter une procédure de passation ?
C’est peut-être à ce niveau que se situe l’un des enjeux les moins visibles de la sécurisation de la commande publique : une bonne règle est indispensable, mais encore faut-il disposer de mécanismes capables d’en assurer une interprétation et une application suffisamment cohérentes.